Die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung (umgangssprachlich gelber Schein im Folgenden AU) ist geeignet den Beweis zu erbringen, dass eine Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers vorliegt. Dieser Beweiswert kann erschüttert sein, sofern eine Koinzidenz (Deckungsgleichheit) der Zeiträume der Arbeitsunfähigkeit mit der noch offenen Kündigungsfrist besteht.
Dies gelte auch, wenn der arbeitsunfähige Arbeitnehmer nach erhalt der Kündigung eine oder mehrere Folgebescheinigungen vorlegt, die passgenau die Dauer der Kündigungsfrist umfassen und er unmittelbar daran eine neue Beschäftigung aufnimmt.

Im streitgegenständlichen Fall war der Kläger sei März 2021 bei der Beklagten als Helfer beschäftigt. Er legte am 02.05.2023 eine AU für den Zeitraum 02.05. – 06.05. vor. Der Arbeitgeber kündigte mit Schreiben vom 02.05.2023. Die Kündigung ging am 03.05.2023 zu.
Der Arbeitnehmer legte zwei Folgebescheinigungen vom 06.05. – 20.05. und vom 20.05. – 31.05.2023 vor. Am 01.06.2023 nahm er „arbeitsfähig“ eine andere Beschäftigung auf.
Die Arbeitgeberin verweigerte die Entgeltfortzahlung mit der Begründung, der Beweiswert der vorgelegten AU sei erschüttert, da die Zeiträume passgenau auf den Ablauf der Kündigungsfrist ausgestellt waren. Dem widersprach der Kläger und argumentierte, dass er bereits vor Zugang der Kündigung arbeitsunfähig gewesen sei.
Die Vorinstanzen (ArbG Hildesheim 26.10.2022 – 2 Ca 190/22 - / LAG Niedersachsen 08.03.2023 – 8 Sa 859/22 - ) gaben der auf Entgeltfortzahlung gerichteten Entgeltklage statt.

Der Fünfte Senat des BAG differenziert – zu Recht – zwischen der ersten AU und den beiden Folge-AU. Die erste Arbeitsunfähigkeit begann vor Zugang der Kündigung. Ihr Beweiswert war daher nicht anzuzweifeln. Für die Zeit vom 01.05. – 01.06.2023 war eindeutig Entgeltfortzahlung geschuldet.
Anders verhält es sich mit den beiden AU vom 06.05.2023 und vom 20.05.2023. Die Tatsache, dass die Zeiten genau auf die verbleibende Kündigungsfrist passen und im Anschluss direkt die Arbeitsfähigkeit beim neuen Arbeitgeber gegeben ist, geben die grundsätzliche Möglichkeit, der bisherigen Rechtsprechung zu folgen, dass der Beweiswert erschüttert sein könnte. Dies führt nach Ansicht des Senats dazu, das nunmehr der Arbeitnehmer den Beweis für die im Mai bestandene Arbeitsunfähigkeit auf andere Weise als durch Vorlage der ärztlichen Atteste zu führen hat.

Die Vorinstanzen haben, aus Ihrer Sicht konsequent, diese Frage nicht thematisiert. Aus diesem Grunde wird der Rechtsstreit an die Vorinstanz zur Aufklärung zurückverwiesen.

Anmerkung:
Es hat ja schon sehr lange gedauert, bis der Fünfte Senat im Jahr 2021 (08.09.2021 – 5 AZR 149/21 -) überhaupt auf die Idee gekommen ist, dass eine passgenau attestierte AU gegebenenfalls nicht der beste Beweis für die AU sein könnte. Letztlich sollte man aber nicht vergessen. Die AU ist ein Attest, welcher ein Arzt ausstellt. Der Arbeitnehmer kann nach wie vor den Beweis seiner Arbeitsunfähigkeit führen, indem er den behandelnden Arzt als Zeugen benennt. Dieser wird sich bedanken. Letztlich wird ihm aber nichts anderes übrigbleiben, als die damals ausgestellte Arbeitsunfähigkeit im Zeugenstand zu bejahen. Der Fünfte Senat müht sich hier m. E. vergebens an der Unsitte der Krankschreibung im Anschluss an eine Kündigung ab.

Quelle: BAG-Pressemitteilung 45/23 zu BAG 13.12.2023 – 5 AZR 137/23 –
Rechtsanwalt Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt

Geplante Neuregelungen ab 01.01.2023 für Photovoltaikanlagen bis 30 kWp:
Umsatzsteuer wird auf 0% gesetzt. Ertragssteuer entfällt vollständig.
Das Gesetz muss vom Bundesrat in seiner Sitzung am 17.12.2022 noch bestätigt werden.
Dringender Handlungsbedarf besteht für diejenigen, die eine PV Anlage in 2022 noch in Betrieb nehmen wollen. Bitte wenden sie sich umgehend an ihren Steuerberater (Anmerkung des Unterzeichners)
Frank Heinemann, Rechtsanwalt Lippstadt

Der erste Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hat in seinem Beschlussverfahren mitgeteilt, dass nach seiner Auffassung aus § 3 Abs. 2 Ziffer 1 Arbeitnehmerschutzgesetz - ArbSchG - in unionskonformer Auslegung der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitszeiten der Arbeitnehmer zu erfassen.

Folgerichtig konnte der antragstellende Betriebsrat nur unterliegen. Dieser wollte im Wege des § 87 Abs. 1 BetrVG eine Betriebsvereinbarung zur Arbeitszeiterfassung durchsetzen. Da aber – nach Auffassung des ersten Senats – eine solche Pflicht aus § 3 Abs. 2 Ziffer 1 ArbSchG bereits gesetzlich besteht, ist, gem. § 87 Abs. 1 Eingangssatz, der Regelungsinhalt für eine Betriebsvereinbarung gesperrt. Dort können lediglich Regelungen getroffen werden, die nicht bereist aus Tarifvertrag oder Gesetz bestehen.

Interessant an dieser Entscheidung ist allerdings, dass der erste Senat erstmals die Auffassung verkündet, dass der Arbeitgeber – bei unionskonformer Auslegung - generell (da gesetzlich) verpflichtet sei, die Arbeitszeiten seiner Arbeitnehmer zu erfassen. Bisher war herrschende Meinung, dass lediglich Mehrarbeit und Arbeit am Wochenende / Feiertagen zwingend erfasst werden müssten.
Man wird die Entscheidungsgründe im vollständig abgefassten Urteil abwarten müssen um die Tragweite einschätzen zu können.
Würde man Sie dem Wortlaut nach weit auslegen so wäre für viele moderne Beschäftigungsverhältnisse (denke man in der IT oder im Support beispielsweise) die bisherige Praxis passe und man müsste wieder jede noch so kleine Arbeitseinheit erfassen. Hier bleibt es also spannend. Vorerst heißt es Arbeitgeber aufgepasst. Falls Arbeitszeiten nicht sowieso schon erfasst werden, dann wird es jetzt Zeit ein Modell zu finden, welches den wahrscheinlichen Ansprüchen des ersten Senates nunmehr gerecht wird.

Quelle: Pressemittelungen des BAG Nr. 35/22 vom 13.09.2022 zu 1 ABR 22/21
Anmerkungen: Rechtsanwalt Frank Heinemann

Eine Corona Schnelltest Angebotspflicht für Arbeitgeber, wie er jetzt in der neuen Arbeitsschutzverordnung festgeschrieben wird führt in der Praxis immer wieder zu dem Problem, dass der Test-Angebots-Pflicht seitens der Arbeitgeber keine Testpflicht der Arbeitnehmer gegenübersteht.
Die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer nimmt die Testangebote an, doch einzelne sind nicht bereit den Test durchführen zu lassen. Wie kann der Arbeitgeber reagieren?

In einigen Bereichen ist eine Testpflicht angeordnet. Hier in NRW sind das beispielsweise die Lehrer und Schüler im Präsensunterricht (§ 1 Abs 2b Coronabetreuungsverordnung NRW). Besteht eine gesetzlich angeordnete Testpflicht für die Arbeitnehmer, so wird der Arbeitgeber, der sich weigert, sich testen zu lassen, kein ordnungsgemäßes Angebot seiner Arbeitskraft erbringen mit der Folge, dass auch die Entgeltzahlungspflicht des Arbeitgebers entfällt. Der Arbeitgeber kann darüber hinaus das komplette Arsenal arbeitsrechtlicher Konsequenzen ziehen. Das bedeutet, dass eine Kündigung nach Abmahnung hier erfolgversprechend sein dürfte.

Wo eine Testpflicht für den Arbeitnehmer nicht angeordnet ist, kommen widerstreitende Interessen ins Spiel: Auf Arbeitnehmerseite ist der Test immer ein körperlicher (medizinischer) Eingriff, der seiner Einwilligung bedarf. Auf der anderen Seite ist der Arbeitgeber dafür verantwortlich, dass in seinem Betrieb auch die anderen Arbeitnehmer geschützt sind. Zudem ist sei Interesse drauf gerichtet, einen Infektionsfall in seinem Betrieb zu vermeiden.
Eine Einzelfallabwägung ist in jedem Fall vorzunehmen.
Verallgemeinernd wird man allerdings das Überwiegen des Arbeitgeberinteresse in folgenden Fällen bejahen müssen:
 Ein testresistenter Arbeitnehmer erscheint mit Erkältungssymptomen oder hatte er Kontakt zu einer Corona positiv bestätigten Person.
 Mindestabstände / Mindestflächen können nicht eingehalten werden.
 Der Mitarbeiter hat Kontakt zu Risikogruppen.
 Der Mitarbeiter hat Kontakt zu Kunden.
 Der Arbeitnehmer muss in einen Kundenbetrieb, der nur getestete Personen einlässt.

Schwieriger wird die Beurteilung in folgenden Fällen:
(Es wird davon ausgegangen, dass die Arbeitnehmer keinerlei Kundenkontakt haben.)
Beispiel 1:
Der testresistente Arbeitnehmer sitzt in einem Büro mit drei weiteren Arbeitnehmern. Das Büro ist in kleiner, als es der vorgegebenen Größe für Personen entspricht (Bspw. 10 qm pro Person). Hier ist bereits das „Maske tragen“ Pflicht.
M. E. geht der Gesundheitsschutz der drei Kollegen hier vor, so dass ein Anordnungsrecht seitens des Arbeitgebers zu bejahen ist.
Beispiel 2:
Der testresistente gewerbliche Arbeitnehmer befindet sich in einer Montagehalle, welche ausreichend groß ist. Er arbeitet grundsätzlich allein. Zur Arbeitsausführung werden Anweisung vom Vorarbeiter erteilt. Die Qualitätssicherung schaut hin und wieder vorbei.
Hier wird die Beurteilung schwieriger. Könnte der Arbeitgeber den Arbeitsplatz so gestalten, dass der direkte Kontakt zu Kollegen vermieden werden kann, dann wäre ein Anordnungsrecht zu verneinen.
Beispiele 3:
Eine testresistente Mitarbeiterin hat ihr eigenes Büro, könnte Homeoffice machen, will dies aber nicht. Das Büro ist gut zu lüften und wird nur von ihr betreten.
Hier könnte man, wie im Fall 2, davon ausgehen, dass sämtliche Kontakte auch bei der Arbeit im Büro vermieden werden können. Die Weigerung im Homeoffice zu arbeiten könnte hier ebenfalls eine Rolle spielen. In einer Entscheidung aus 2018 hat das LAG Berlin Brandenburg (10.10.2018, 17 Sa 562/18) die einseitige Zuweisung des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer im Homeoffice zu arbeiten abgelehnt. Das LAG argumentierte, dass die Arbeitsplätze im Büro und zu Hause so grundsätzlich verschieden sind, dass der Arbeitgeber nicht durch einseitige Zuweisung den Arbeitsort ins Homeoffice ändern kann. Im Fall war der Betrieb geschlossen worden. Der Arbeitgeber kündigte zu Unrecht, so das LAG. Ob die Entscheidung anlässlich der Corona Pandemie noch so getroffen würde, halte ich für zweifelhaft. Spätestens mit der Änderung der Arbeitsschutzverordnung mit Homeoffice Angebotspflicht für Arbeitgeber ist die Position des LAG von damals nicht mehr haltbar.

In allen drei Fällen ist allerdings zu überlegen, wo Begegnungen mit anderen Personen stattfinden (Weg zum Arbeitsplatz, Kantine, Umkleiden etc.). Kommt man zu dem Ergebnis, dass Begegnungen unvermeidlich sind, wird das Ergebnis der Abwägung in allen Fällen dahin führen müssen, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Vermeidung eines Infektionsfall schon deswegen überwiegt.

Im Ergebnis wird man daher derzeit (Pandemie) in vielen Fällen begründet zu dem Ergebnis kommen, dass ein Anordnungsrecht des Arbeitgebers (sich testen zu lassen oder selbst zu testen) zu bejahen ist.
Frank Heinemann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht
Stand 21.04.2021

Bitte kontaktieren sie die Rechtsanwälte direkt
Rechtsanwalt Frank Hienemann, Kölner Grenzweg 52, 59558 Lippstadt, 02941-66961-0
Rechtsanwalt Eckart Klein, Hebbelstraße 5, 59555 Lippstadt, 0171-54939237

Die Klägerin hatte Urlaub. Als Kontaktperson ihres mit dem Coronavirus infizierten Kindes verfügte die zuständige Gesundheitsbehörde für sie eine Quarantäne. Die Klägerin behauptete, dass sie selbst innerhalb des Zeitraums positiv getestet sei, sie sei allerdings symptomlos geblieben. Ein ärztliches Zeugnis über die Arbeitsunfähigkeit legte sie aber nicht vor. Die Klägerin begehrt feststellen zu lassen, dass der Urlaub während ihrer Quarantäne als nicht genommen gilt.

Das Arbeitsgericht Bonn (07.07.2021 Aktenzeichen 2 Ca 504/21) hatte die Klage abgewiesen. Das nunmehr angerufene Berufungsgericht (Landesarbeitsgericht - im Folgenden LAG - Köln) hat dieses Ergebnis bestätigt. Die Klägerin hatte sich auf § 9 BUrlG bezogen. § 9 BUrlG regelt, dass jeder Urlaubstag, für den eine durch ärztliches Zeugnis nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit vorliegt, nicht auf den Urlaub angerechnet wird. Diese Voraussetzung lag unstreitig nicht vor. Eine Gleichstellung der behördlichen Quarantäneanordnung mit einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit lehnte das LAG ab.
Eine Erkrankung mit dem Coronavirus gehe nicht automatisch mit einer Arbeitsunfähigkeit einher. Ein symptomloser Virusträger bleibe grundsätzlich arbeitsfähig. Die Quarantäneanordnung verbietet allerdings, die Arbeit aufzunehmen und durchzuführen. Eine analoge Anwendung des § 9 BurlG auf diesen Fall verneinte das LAG, da weder eine planwidrige Regelungslücke, noch ein mit der Arbeitsunfähigkeit vergleichbarer Fall vorläge.
Allerdings ließ das LAG die Revision zum Bundesarbeitsgericht zu.

Anmerkung:
Im vorliegenden Fall helfen auch die Entschädigungsregelungen des Infektionsschutzgesetzes – im Folgenden IfSG - nicht weiter. Jeder, der aufgrund einer Maßnahme des Infektionsschutzgesetzes (wie hier der Quarantäneanordnung) einen Schaden erleidet, erhält diesen gem. § 56 IfSG ersetzt. Im vorliegenden Fall muss das allerdings nicht geprüft werden, da ein materieller Schaden aufgrund der Bezahlung des Urlaubsentgelts (während des Urlaubs) nicht vorliegt. Man darf gespannt sein, ob Revision beim Bundesarbeitsgericht eingelegt wird. In einem vom Arbeitsgericht Aachen (Aachen 30.03.2021 Aktenzeichen 1 Ca 3196/209) verhandelten Fall wurde festgestellt, dass die Entgeltfortzahlung bei einer nachgewiesenen Arbeitsunfähigkeit während einer angeordneten Quarantäne die Entschädigung nach dem IfSG verdrängt.
Der Einwand, die Klägerin hätte aufgrund der angeordneten häuslichen Isolation nicht den Arzt aufsuchen können, verwarf bereits das erstinstanzlich angerufene Gericht mit dem Hinweis auf die Möglichkeit einer telefonischen Anamnese durch einen Arzt mit darauffolgender Feststellung der Arbeitsunfähigkeit (umgangssprachlich: telefonische Krankschreibung)
Quelle: Pressemitteilung 9/21 LAG Köln 15.12.2021 zu 2 Sa 488/21 (Ausgangsinstanz Arbeitsgericht Bonn 07.07.2021 2 Ca 504/21)
Anmerkung Rechtsanwalt Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt

Die Frage, ob der bezahlte Jahresurlaub der Verjährung unterliegt, hat der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts – im Folgenden BAG – als Vorabentscheidungsersuchen dem EuGH vorgelegt.

Zugrunde lag ein Fall einer Steuerfachangestellten, deren Arbeitgeber schriftlich bestätigt hatte, dass Ihr Jahresurlaub aus den Jahren 2011 und Vorjahren in Höhe von 76 Tagen am 31.03.2012 aufgrund außerordentlichen Arbeitsaufwandes nicht habe antreten können, nicht verfalle. Das Arbeitsverhältnis endete zum 31.07.2017. Der Arbeitgeber gewährte in den Jahren 2012 bis 2017 insgesamt 95 Tage Urlaub. Unstreitig besteht eine Jahresurlaubsanspruch von 24 Tagen. Die Klägerin macht (im Jahr 2018) insgesamt Urlaubsabgeltung für 101 Tage geltend. Im Verlauf des Prozesses erhebt der Arbeitgeber die Einrede der Verjährung.

Das LAG Düsseldorf hat der Klägerin 76 Tage Urlaubsabgeltung für den Zeitraum 2013 bis 2016 zugesprochen.

Für das BAG war entscheidungserheblich, ob der Urlaub aus den Jahren 2014 oder früher, der Verjährung unterliegt. Verfallen konnte der Anspruch aufgrund § 7 Abs. 3 BurlG nicht. § 3 Abs. 7 BurlG ist europarechtlich so auszulegen, dass der Arbeitgeber gehalten ist, den Arbeitnehmer auf den möglichen Verfall nicht genommenen Urlaubs nach Ablauf des Übertragungszeitraum rechtzeitig im Urlaubsjahr hinzuweisen. Diese Obliegenheit hatte der Arbeitgeber nicht erfüllt. Die Frage, ob der nicht verfallene Urlaub der Verjährung unterliegt, muss nunmehr der EuGH klären.

Quelle: Pressemitteilung Nr. 34/20 zu Beschluss BAG 29.09.2020 – 9 AZR 266/20 (A)

Frank Heinemann, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Lippstadt